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(53)受苏联社会主义法系的影响,1931年,中华苏维埃共和国中央政府在江西成立后,便先后仿照苏联制定了一系列规范性文件,其中就包括一些具有刑法性质的规范性文件,(54)从这些规范性文件中,我们可以发现,其有关刑法的原则、任务、内容等均与苏联社会主义刑法有诸多相似之处。

德礼为政教本、刑罚为政教用就是在后面这个意义上来理解。甲以乙本是其子,不胜其忿,自告县官。

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再看看今天发达国家的出生率下降,怎么不让人警惕人们在追求个人享受的同时所放弃的道德责任。……散敦厚之朴,成贪鄙之化。亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,商务印书馆1972年版, 下册,第27页。董仲舒运用《春秋》之义判定免罪,应该说是合情入理的,以甲与其父的道德伦理关系甲是不会伤害父亲的,且面对外敌急而抗之,故尔误伤,是完全可以谅解的。二、道德与权利的对立 中国先贤从人性中开出道德与权利,分别而有性善论和性恶论,这是对人类的大贡献。

况且道德与权利各有自身的对立统一体,各有自身的运动形式,道德在施惠者与受惠者之间建立纽带,让彼此体味人世的温情和美好,人类种的蕃衍得以维系。[9]在这里,有了私有财产,有了各为己私,有了家族继承,有了城市,有了战争,有了制度,有了国家,这些是与大同社会相异之处,最引人著目的不同是调节人际关系的方式,在大同社会中是发自人性内在的道德情怀,在小康社会不得不再加上礼(伦理)的规约。法律的出现既有内在价值,也有外在价值。

所以,平等的法理不是平等的价值内涵,而是平等在法律实践语境中所彰显出的那种独特的规范力量。⑨[古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁等译,商务印书馆2016年版,第407页。在很多研究者看来,法理学的真正难题在于对自身属性进行反思。尽管在当前研究中,法理这个概念的内涵呈现出多元性,不同学者从不同侧重点对法理概念做出了不同的界定,但仍然有望在各种论述中寻找一个最大公约数和框架,对法理的概念面向进行整体建构。

(14)在法理时代,法理学在方法论上得以觉醒。边沁和奥斯丁在其著作中都把法理学范围之限定作为理论追求,也即二者都主张将法律问题的研究区别于政治和伦理,要对法律进行定义,或揭示法律的一般本质。

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(35)参见徐国栋:《论中国法理学的死亡》,载《中国法律评论》2016年第2期。德沃金对前述主张进行了激烈批判,在《法律帝国》中提出了解释主义理论,而在其晚年著作《刺猬的正义》中又提出了价值一体性理论,继续捍卫其解释主义的法理学立场。前法理和泛法理时代是法理的孕育和凝结期,法理时代是法理的高度凝结和提炼期。⑤瞿郑龙则突出法理在法理学研究中的知识论内涵,即将法理作为聚焦法理学研究之中心主题的知识对象。

(20)同前注③,劳埃德书,第72页。(34)法理是对法治之理想属性的确认,并基于这一理想而对法治实践过程中的疑难提供指引。⑩[古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,中国人民大学出版社2003年版,第110页。⑥ 从既有研究来看,法理具有正当性、方法论和知识论等多重维度,虽然暂时无法形成统一的核心问题点,但其问题脉络和知识框架越来越清晰,与部门法进行对话的渠道也越来越通畅。

但在这个漫长过程中,法律并不具有独立性,而是政治或道德的构成部分,法理实际是伦理或者政理的反映,因此不具有独立性,也没有独立的法理学立场和流派。近一二十年以来,有越来越多的法理学家对法理学的方法论立场进行反思,比如反思对法律的概念分析是否应该是法哲学研究的核心任务,以及法哲学是否是一种价值中立的元理论等。

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即使法理能够发挥统摄性意义,但仍然需要回应各种实践争议。需要说明的是,法理并不是一种价值形态,而是在价值与实践之间进行沟通的规范机制。

虽然西方法哲学的整体理论框架在当代已经非常成熟,但仍然存在很多疑难问题没有解决。所以,这个时代可被视为前法理时代,也就是贡献关于法律之真知灼见并为法理学之出场而预备的阶段。但在法理时代,法理的理论构造具有独立性,而且也能够形成关于法理的法理反思。在德沃金看来,价值世界是统一的,政治价值、道德价值和法律价值都在一个相互支持的价值一体结构之中,因此对法律价值的解释必然需要进入到这个完整的价值体系之中进行。(16)参见[美]理查德·A.波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。对前法理时代和泛法理时代的反思,不可回避地要处理自然法的问题。

阿奎那则将法律视为理性的体现:如果理性是人的行为的一个原则,理性本身之中即存在着关于其他一切事物的原则。法理的提炼可以在价值的实践方式和法理的价值诉求之间进行双向沟通。

我国刑法修正案(十一)将高空抛物、非法实施人体胚胎基因编辑等行为纳入犯罪。法理自身的方法论反思包括两点:第一,对法理自身的理论进行定性。

借鉴元伦理学和规范伦理学的区分,法哲学家也提出了关于法理的理论属性的二阶研究和法理之具体规范内涵的一阶研究。法理的提炼需要释放法理的概念层次和方法论区间,将法理概念建构为一个复杂多层次的命题群,展现出法理的理论、理性、理由和理想四个层次。

(32)公共理性也是对公法和私法实践的公共意义和社会意义进行界定的重要标准。在公共理性方面,法律是一项公共事务,通过法律对公共生活进行指引和约束,需要按照一定的公共理性标准。但是,显然这一版本的法理比较单薄,而且在实践中面临困境。这一点在亚里士多德和阿奎那的作品中表现明显。

虽然刑法对社会变迁的积极响应有助于弥补法律规范的不足,但刑法是一种特殊的社会道德实践,其修正要受到内在道德的约束。特别是在中国互联网高速发展的时代背景下,效益驱动的发展模式能够带来巨大收益,但会对个人信息安全和利益造成潜在威胁。

在二阶的意义上,法理是被建构出来的,这意味着法理的共识性、动态性和开放性。③[美]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第18页。

理解法律实践不可避免地要借助于其他社会因素,但泛法理时代过于倚重了其他社会因素。这些种类不是取自于现存的一些权威的康德著作里所列举出的自由。

(3)法理时代:法理时代意味着法理成为法哲学争论的核心议题,法理学的知识结构基本成熟,法理学与其他学科之间的界限也相对清晰,并在法理学内部产生了立场各异的法理学流派,其中具有代表性意义的理论争论是哈特与德沃金之争,及围绕这一争论所产生的一系列议题,比如法律与道德的关系、法律推理的本质以及法理论的性质等。一是摩尔的自然主义谬误,促成元伦理学的诞生,也间接地塑造了法哲学的理论目标。当前关于个人信息权利和被遗忘权是否成立的争论反映的正是权利价值和实践之间的沟通不畅。(29) (二)理性 理论内含着理性要求,法理也是理性之理。

所以,法理是对非理想的现实法律实践的理想化阐释,形成了对现实进行批判和反思的力量。[德]施塔姆勒:《现代法学之根本趋势》,姚远译,商务印书馆2016年版,第130页。

最后,在法理凝结阶段,法律背后的价值世界未充分开放,人们能够对法律进行价值评判,但难以提炼出关于法律之价值的法理。本文从外部视角对西方法哲学的法理概念进行分析和观察,这可以客观地呈现法理概念的提炼历程和完整结构。

(23)在美国的司法实践中,法理概念出现得尤为频繁,比如美国最高法院经常会使用判决的法理这个词:本判决的法理只适用于实体法,至于程序法,联邦法院没有必要按照州法。法理的理性层面在证成信息权利上的具体体现是,信息权利的内涵需要在信息权利的道德意义和信息的社会经济效益之间达成理性的反思平衡,而非仅仅由信息实践的效益所决定。

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